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李金星律师:就吊销律师执业证书的行政复议申请


行政复议申请书
申请人:李金星,山东成思律师事务所律师
被申请人:山东省司法厅,厅长解维俊,地址:山东省济南市经十路15743号,电话0531-82923513
复议请求:因被申请人山东省司法厅于201986日对申请人作出吊销律师执业证书的行政处罚决定,故申请行政复议,请求立即撤销山东省司法厅鲁司罚决字(2019)第2号《司法行政机关行政处罚决定书》的行政处罚决定,并对司法部《律师执业管理办法》进行审查。
事实与理由:山东省司法厅在行政处罚决定书中称,“鉴于济南市司法局20161228日已给予当事人停止执业一年的行政处罚,依据《中华人民共和国律师法》第五十一条第一款之规定,应当给予当事人吊销律师执业证书的行政处罚。”
《中华人民共和国律师法》第五十一条第一款规定:“在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”据此,山东省司法厅做出吊销律师执业证书的处罚决定,应当具备两个条件:(一)二年内曾受到停止执业处罚;(二)又发生应当给予停止执业处罚情形。但在本案中,申请人此前受到的停止执业处罚效力未定,此次也未出现应当给予停止执业处罚的情形,两个条件均不满足,山东省司法厅作出吊销律师执业证书的行政处罚决定有误,应当予以撤销。

一、行政处罚决定程序违法
济南市司法局于20161228日对申请人作出停止执业一年的行政处罚。申请人不服,于2017215日向山东省司法厅申请行政复议。2017217日,山东省司法厅向申请人作出《告知书》,告知申请人应当向济南市人民政府申请行政复议。申请人不服,向济南市历下区人民法院提起行政诉讼,要求人民法院责令山东省司法厅作出行政复议决定。2018626日,济南市历下区人民法院作出(2017)鲁0102行初231号行政判决书,责令山东省司法厅在法定期限内对申请人的行政复议申请重新作出处理。山东省司法厅提起上诉后撤回,济南市中级人民法院2019215日作出(2018)鲁01行终540号行政裁定书,准许山东省司法厅撤回上诉,济南市历下区人民法院(2017)鲁0102行初231号行政判决书已生效。因山东省司法厅未在法定期限内就申请人的行政复议申请重新作出处理,申请人已于2019729日向济南市历下区人民法院申请强制执行。
本案是一个双阶段的行政处罚案件,此次山东省司法厅做出的吊销律师执业证书的行政处罚以济南市司法局做出的停止执业一年的行政处罚生效为前置。但济南市司法局的前次行政处罚尚处于行政复议阶段,尤其是前次行政处罚的行政复议机关就是做出本次吊销律师执业证书行政处罚的机关。因此,山东省司法厅具有法定的先义务,在其法定义务被人民法院以行政判决的形式予以明确,且其仍未能履行的情况下,济南市司法局做出的停止执业一年的行政处罚处于效力待定的状态。对于山东省司法厅来讲,济南市司法局的行政处罚决定并不是一个可以直接引用的、效力恒定的行政决定,其显然不能作为本次处罚的依据。
法谚云“程序是法治与恣意而治的分水岭”,正当程序亦是行政法的本质要求。因而,山东省司法厅应当依照程序,首先对申请人2016年的行政处罚作出行政复议决定。若作出撤销、变更、确认违法的行政复议决定,则本次处罚自然不成立。若作出维持原处罚的行政复议决定,申请人还可以向人民法院提起行政诉讼,法院会做出何种判决亦不确定。
然而,山东省司法厅不仅没有就申请人的复议申请作出决定,而且在举行听证的当天,就仓促作出吊销申请人律师执业证书的行政处罚决定。
从全案事实看,山东省司法厅明显故意不履行行政复议的法定职责,尤其是人民法院作出行政判决后,山东省司法厅仍继续拒绝履行行政复议职责,在申请人向人民法院申请强制执行的情况下,山东省司法厅仍然视法律如儿戏,仍然继续拒绝履行法定职责,世所罕见。这充分说明,山东省司法厅此种明知的、故意的行为,主观恶意明显。其明显的恶意不作为,当然造成行政程序的严重不正当。
因此,山东省司法厅在没有履行行政复议职责的情况下,直接作出吊销申请人律师执业证书的行政处罚,违反了行政法的正当程序原则,严重侵害了申请人的合法权益。该决定应当予以撤销。

二、申请人三条微博言论不属于法律规定的违法情形
行政处罚书所列举的“违法事实”共计3条微博,包括申请人于2018510日、18日因福建福清林风案发布的两条微博,20185-6月针对湖南文东海律师被吊销律师执业证书发布的一条微博。山东省司法厅将这3条微博定性为“不当言论”,认为其违反了《律师法》第四十九条第一款第(一)项和《律师执业管理办法》第四十条的有关规定。申请人认为,这几条微博都只是正常的言论表达行为,是对国家机关及其工作人员的批评与建议,并不属于“不当言论”,更不属于应当处罚的“违法言论”。
行政处罚书援引的法律规定如下:
律师法》第四十九条第一款(一)规定“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的”;《律师执业管理办法规定》第十条规定“律师对案件公开发表言论,应当依法、客观、公正、审慎,不得发表、散布否定宪法确立的根本政治制度、基本原则和危害国家安全的言论,不得利用网络、媒体挑动对党和政府的不满,发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动,不得以歪曲事实真相、明显违背社会公序良俗等方式,发表恶意诽谤他人的言论,或者发表严重扰乱法庭秩序的言论。”

(一)第一条微博:对福清市公安局部分人员言行的评论
2018510日,因福建省福清市公安局相关人员罔顾福建高级法院纠正冤假错案、将三起重大杀人冤案(念斌案、吴昌龙案、陈夏影案)改判无罪,反而攻击辩护律师“只是钻了空子”。申请人发微博称“为中国刑辩律师荣誉而战,敞开代理福建重大冤假错案(刑事案件)申诉”,“用案例说话、用判决回复福清市公安局对律师的恶毒攻击”。这既是申请人对于福清公安局有关人员污蔑律师群体的回应,更是对于福清公安局人员毫无法治精神、蔑视司法权威的回应。福清公安局的相关人员置法院的纠错判决于不顾,公然宣称:念斌真的“下毒”,吴昌龙真的“爆破”,陈夏影等真的“撕票”,“律师只是钻了空子”。作为具有特定身份的人民警察,作为政府机关工作人员,作为老百姓眼中的“权威人士”,公开发表此番言论,完全是对生效判决、司法制度的直接攻击,不仅直接影响社会公众对这些历尽千辛万苦才得以平反的冤案认知,还会让司法机关为平冤纠错所付出的努力付诸东流,进而影响到司法机关的公信力。申请人作为长期为重大冤案奔走的律师,所发的微博完全是一个一心建设法治社会、热爱刑事辩护事业律师的真情流露,也是自觉维护作出纠正判决的司法机关形象。对律师群体与纠错判决的维护与对纠错判决、司法机关、律师的攻击,究竟哪个才应当属于“不当言论”?如此拳拳之心,又如何称得上是“利用网络、媒体挑动对党和政府的不满”?

(二)第二条微博:在福州第二看守所因为无法正常会见发布的一条微博
2018518日,针对在福州第二看守所“会见难”的问题,申请人发布微博称律师没有尊严,还不如汶川地震后得到精心饲养的“猪坚强”。这只是对于看守所侵害律师会见权的愤慨与批评,并无不当之处。
众所周知,律师“会见难”的问题由来已久,是我国刑事诉讼的“顽疾”。发微博当天,申请人赶最早的一班飞机前往福州,在持有有效证明的情况下无故被福州第二看守所拒绝会见。经联系了三级律师协会、福清司法局、福清检察院,在各方一致认为手续无误,应当安排会见的情况下,直至深夜依然未能会见成功,内心的郁闷可想而知。在此情况下,申请人发布微博称“羡慕猪坚强”,“把律师搞成猪坚强”是无奈的自嘲,意在揭示律师“会见难”的问题,并无违法之处。

(三)第三条微博:关于湖南文东海律师吊证事件的评论
20185月份左右,就湖南文东海律师被吊销律师执业证书,申请人发微博称“法治大倒退”。文东海律师被吊销律师执业证书作为一个法律事件,不同的人对其可能会有不同的认识,而法治社会、法治进步的一个重要标志就是公民享有言论自由公民享有对国家机关和国家工作人员批评、建议的权利,若一句“法治倒退”言论即构成违法,被吊销律师执业证书,岂不真的是“法治大倒退”?宪法规定的言论自由和批评建议权去向何处?社会处处宣示的法治社会、法治进步又如何解释?
因此,山东省司法厅做出的行政处罚所依据的3条微博并未违反《律师法》《律师执业管理办法》的规定,行政处罚决定有误,应予撤销。
此处,申请人需要郑重指出的是,对申请人启动吊销律师执业证书的程序中,山东省司法厅一开始直至吊销律师执业证书的20198月,一直认为申请人共计有六条微博构成启动行政处罚、吊销律师执业证书的处罚理由。除上述最后在行政处罚决定书中引用的三条微博外,还有另外三条,一条是有关因湖南警察陈建湘死刑复核案中给最高人民法院周强院长的公开信件,另外两条微博是关于山东李淑莲案给山东省省委书记刘家义的公开信件。但是,在最后行政处罚认定阶段,涉及最高院院长和山东省委书记的三条微博没有认定为违法事实,这充分说明,对申请人行政处罚的任意性和随意性,其实是不管客观证据的任何情况,都必须给吊销申请人的律师执业证书,这完全违背了《行政处罚法》的基本原则。

三、《律师执业管理办法》第四十条违反《立法法》《行政处罚法》规定
司法部的《律师执业管理办法》作为部门规章,同样必须遵循法律的规定。依据《立法法》第80条,国务院部门规章只是执行性质,不得超越法律设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。又依据《行政处罚法》第12条,部门规章只能“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”。因此,在《律师法》对应当处罚的情形有明确规定的情况下,对部门规章的解释和适用必须与《律师法》的规定保持一致,不能扩大应当予以处罚的情形。
在《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第(八)项已明确将“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”的行为规定为可“由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以处五万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的违法行为的情况下,该条第一款第(一)项关于“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的”的行为中,“以其他不正当方式影响依法办理案件的”行为,显然不应包括发表言论!因此,《律师执业管理办法》第四十条规定的有关律师“违规”言论行为,根本不应归入《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第(一)项规定的“以其他不正当方式影响依法办理案件的”的违法行为进行处罚,对申请人的行政处罚所依据的《律师执业管理办法》的规定,完全不具有法律效力。

四、当下言论自由律师的价值
对申请人吊销律师执业证书的处罚实质是对执业律师言论自由的不法限制,是对律师正常执业的严重干扰。
卡多索曾说“言论自由是一切权利之母”,鉴于言论自由对于国家、社会极端重要的意义,世界各国都强调保护言论自由
《世界人权宣言》规定“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由;和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。
公民权利与政治权利国际公约》也规定,“人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”。
在我国,《宪法》第三十五条规定,“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”第四十一条规定,“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。
言论自由不仅能让公众知晓政府的政策运作、向政府传递公众意愿,更允许人们思考与讨论政府行为,发表与政府不一致或“相反”的看法,监督政府行为。可以说,言论自由公民社会运行的基石,是公民参与政治生活的根本保证。十八大以来平反的呼格吉勒图案、聂树斌案、念斌案等一系列冤案,哪个靠的不是律师、记者以及社会公众日复一日、年复一年的呼吁?如果沉默就能够换来司法公正、天下无冤,律师又何必愿意冒着砸饭碗的风险替人发声?
“若批评不自由,则赞美无意义”,一个良好的法治社会,应当容得下批评的声音。我们应当意识到,在自由辩论中,错误意见是不可避免的;因而,如果自由表达要找到赖以生存的呼吸空间,就必须保护错误意见的表达。容忍空气中充满不和谐的声音,不是软弱的表现,而是力量的象征。
律师作为法治社会的晴雨表,其声音更应当被关注、被容忍。这并不是说律师相较于他人具有更高的地位,而是律师的身份天然决定了其应当为当事人发声、为法治发声。在关乎人身自由乃至生命的刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人乃至已被追究刑事责任的罪犯,天然处于劣势地位。在大多数时候,他们并没有发声的途径,即便发声,其力量也微乎其微,难为公众知晓。因而,在面对司法机关的种种违法行为时,他们需要律师帮助其发声。这不正是维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义的律师职责所在吗?怎么能因为律师发布三条微博,发布几句批评的言论就直接吊销执业证书呢?
在此,作为一名从事了十六年律师工作的律师,申请人恳请司法部领导能够意识到言论自由对于社会不可或缺的意义,能够体会到律师为当事人发声,批评司法机关的本意,能够容忍、认真听取来自律师的声音。申请人诚恳建议,以压制律师言论自由为目的整肃律师之风不应再扩大化。

五、对司法部的几点谏言
因为习总书记说,要容得下尖锐的批评,因此,申请人斗胆谏言几句。
古人尚有“子产不毁乡校”的执政美德,依法治国的今日,却仅仅以三条微博吊销一名律师执业证书,敢问司法部诸君,岂不愧对古人?
联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会199097日通过的《关于律师作用的基本原则》,第16条规定:各国政府应确保律师(a)能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉;(b)能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商;(c)不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。23条规定:与其他公民一样,律师也享有言论、信仰、结社和集会的自由。申请人仅仅因为三条微博就被吊销律师执业证书,敢问司法部诸君,如何坦然面对12月份在我国举行的“世界律师大会”上各国律师的疑问?
《窦娥冤》中窦娥临斩前疾呼:“地也,你不分好歹何为地?天也,你错勘贤愚枉做天!”申请人在听证会上也曾经反复质问:假如被告人席上坐的是聂树斌、呼格吉勒图,即将蒙冤人头落地,作为刑辩律师的我们,是否还会安然不动,宁愿目睹当事人冤死,为了自身所谓的执业安全也不肯大声喊冤?敢问司法部诸君,你们是否听到了民间那些“撼山易,伸冤难”的疾苦与悲凉?你们可知你们对律师吊证如此之快意,于冤民来讲,岂不是“三伏天道,天降三尺雪,遮掩了窦娥尸首”之天怒人怨?孔子作《春秋》而乱臣贼子惧。近年来,司法部作为全国律师主管机关,保障律师权益蜗牛蹒跚又退步,“处理”律师夜行千里不过夜。被吊照律师或去国离乡,或无从生计,律师界怨言载道,不敢怒不敢言,国际舆论哗然又哗然。敢问司法部诸君,本届司法部领导,直面这段吊证历史,扪心自问,果能安心?
十六年来的律师执业,申请人自认为兢兢业业,就像对待自己的兄弟姐妹一样对待自己的当事人,虽九死而无一悔。平心而论,申请人热爱律师行业,尤其热爱刑事辩护事业,每每想起那些正在爬山的重大冤案申诉就无法入眠,每每想起那些仍然在冤狱中日夜期待平反的当事人就痛苦万分。露重飞难进,风多响易沉,三条微博吊律证,秋风秋雨愁煞人。申请人一直想,作为律师传达给国民包括冤民的应当是相信法律、对国家的美好希望和永不不放弃的理念。同理,作为已经不能正常执业的律师的申请人,亦是冤民。正是基于此,才提出这样的行政复议申请。如果司法部果真讲法律,毫无疑问必然会恢复申请人的律师执业。 
特此申请行政复议,请司法部立即撤销山东省司法厅鲁司罚决字(2019)第2号《司法行政机关行政处罚决定书》的行政处罚决定,并对司法部《律师执业管理办法》进行审查,对其违背《宪法》《律师法》《行政处罚法》条款做相应修改,申请人也将提请全国人大常委会以及国务院按照《立法法》规定对司法部《律师执业管理办法》予以审查。

申请人:李金星二〇一九年十月四日
李金星律师:就吊销律师执业证书的行政复议申请

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