以公民的身份、民间的角度、人道与法律的基点和建设性的理性行为来关注、争取和维护公民的权利,
为培育公民意识和建设人道开放公正的公民社会及法治国家而持续努力。

张千帆:宪法不应该规定什么?

并不是所有正确的东西都应该或需要写入宪法。

现行宪法的主要问题不在于规定得太少,而在于规定得太多。尤其是宪法规定了大量的经济制度、公民的积极权利及其宪法义务,而根据本文将要说明的理由,这些都不是宪法应该规定的事项。现行宪法对这些事项的规定体现了宪法观念上的混乱,而引起这种混乱的根本原因在于宪法一直未能有效实施,致使我们对宪法的理解只能停留于理论家的空想。

于是乎,宪法成了一个“百宝箱”,什么崇高的正确的神圣的东西都往里装。由于这些条款的共同特征是难以甚至不可能获得实施,其结果反而是极大增加了实施宪法的难度。因此,宪法文本自身成了认真对待宪法的巨大障碍。

笔者曾在别处探讨了“认真对待宪法”的双重含义。这个命题的第一层含义是充分重视宪法,把它作为一部具备实际效力的法,并通过司法实践将宪法精神贯彻到社会实际生活中去。注1 第二层含义是通过限制宪法的适用范围确保其法律效力,避免将宪法神化为包医百病(当然最后是什么病都医治不了)的“万金油”。 注2

事实上,这两层含义是紧密相关的,因为如果宪法包含了那么多超越现实的理想,最后结果必然是难以实施,因而干脆得不到实施。由此可见,要保证宪法有所为,必须先使其有所不为;换言之,要真正认真地对待宪法,首先必须给宪法“减负”。

现行宪法的第一章(总纲)和第二章(公民的基本权利和义务)在这方面的问题尤其突出。注3 需要澄清的是,本文并不是针对这些条款的内容及其重要性——它们无疑“政治正确”,但并不是所有正确的东西都应该或需要写入宪法。

本文的目的是从宪法作为“法”的内在特征,来论述宪法应该——或更准确地说,不应该——规定什么。

作为一部可实施的基本法,宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容,而不可能也不应该面面俱到:作为社会的基本契约,宪法不是普通的法律,因而不应该规定公民义务;宪法不是国家政策,因而不应该规定经济制度的细节;宪法不是政治纲领,因而不应该规定太多积极权利。只有在清除这些文本障碍之后,中国宪法才可能顺利获得实施。

一、回到基本点——宪法作为社会契约

不适当的规定直接阻碍了现行宪法的实施。

虽然宪法作为国家根本大法这个概念在西方早已产生,但现代意义上的宪法却直接起源于霍布斯、洛克、卢梭等人开创的社会契约论,因而契约论成为现代宪政的出发点。

这个出发点就是,人们之所以彼此之间自愿产生一部社会契约,建立一个主权国家,并将每个人手中的利剑(也就是在在没有法律限制的条件下自由使用暴力的手段)交付给它,乃是为了更好地保障每个人的基本权利和自由,摆脱贫困和野蛮的自然状态,使每个人都能在和平、安全、健康和法治的文明环境下自由实现自己的目的。 注4 既然社会契约的最终意义在于保障每个人的基本权利,在向国家让渡部分自由的过程中,任何理性的人都不会放弃生命、自由和财产等基本权利。这些基本权利的成文化即构成了宪法的权利条款。

作为反映契约精神的根本性法律文件,宪法的目的即在于保护个人基本权利不受国家的侵害。这是宪法的本质所在,是所有国家的宪法——不论其特定的政治或经济制度如何——所共同分享的特征。

正是为了有效实现这个目的,宪法才规定了国家权力结构的理性设计,主要包括中央和地方政府的权力关系以及政府内部的立法、行政和司法分权结构;否则,我们就将陷入相对主义甚至虚无主义的陷阱,无从比较与评判政府制度设计的得失。经典理论认为,中央和地方以及中央政府内部的权力制衡将有助于防止国家对个人权利的侵犯,因而作为权利保障的必需手段具有几乎永恒的存在价值。注5

从这个角度去理解,一部标准的宪法应该包括且只包括对个人基本权利和国家权力结构的规定。从1788年美国联邦宪法到1949年德国《基本法》和1958年第五共和宪法,我们不难看到这早已成为宪政发达国家的宪法通例。其它性质的条款不仅是多余的,而且将阻碍宪法的实施,甚至可能会混淆宪法的基本性质。这是为什么我们从这些国家的宪法文本中看不到公民义务,看不到纯粹的政治宣言,也看不到太多的积极权利。

事实上,美国联邦制宪者一开始甚至放弃了《权利法案》,因为当时的争论焦点不是个人拥有什么基本权利,而是如何最有效地保障这些普遍承认的权利,且既然联邦政府是一个有限权力的政府,联邦宪法的功能是在有限范围内授予联邦政府以一定权力,凡是宪法没有授予的权力即被认为是联邦政府无权行使的;《权利法案》却可能导致以下误解:宪法只是禁止政府侵犯宪法条款所规定的基本权利,凡是宪法没有明确禁止的即应被认为是政府可以合宪行使的。 注6 这样就颠覆了联邦政府权力有限的基本性质,而一旦形成这种误解,联邦政府的权力范围势必将无限扩大,权利保障反而成为空谈。最后,《权利法案》是通过修正案的形式才得以加入联邦宪法, 注7 可见西方国家对于宪法究竟应该规定什么是相当“吝啬”的。

如果权利保障是各国宪法的最终目的,那么中国宪法又如何呢?

在历史上,中国有着悠久的专制传统,且统治中国社会的儒家伦理具有强烈的义务导向,而中国的文化传统极大影响着其宪政历程,以至传统思维的遗迹即便在当今社会仍依稀可见。然而,虽然中国对宪法性质的认识经历了坎坷的历程——1975年宪法甚至删除了1954年宪法规定的绝大多数权利条款,但公允地说,1982年宪法基本上承认了权利保障的中心地位。不仅绝大多数权利条款(除了迁徙自由等极少数例外)得以恢复,而且公民权利被提前到第二章,其位置先于国家机构,足见制宪者对权利的重视。

这一结构调整表明,现行宪法中的国家机构最终是为了基本权利的有效保障而设置的。2004年的修正案明确要求“国家尊重并保障人权”,更直接反映了基本权利的保障已成为中国宪法所要实现的最高目标。

和西方宪法不同的是,中国宪法除了公民权利和国家结构之外,还规定了许多其它内容。本文以下通过从反面论述宪法“不是”什么,以说明宪法所不应该规定的内容。

概言之,由于宪法不是普通的法律,它不应该规定公民义务;由于宪法不是国家政策,它不应该规定经济制度的细节;由于宪法不是政治纲领,它不应该规定太多的积极权利。注8 笔者认为,这些不适当的规定直接阻碍了现行宪法的实施。

 

二、宪法不是普通的法律

1.宪法不应该规定公民义务

宪法应该是一部具备实际效力的法——在这一点上它和普通法律是共同的,但它又不是普通的法。这不仅因为宪法作为“更高的法”(Higher Law)在等级上高于普通的法,而且更重要的是,宪法和普通法律的实现目的之方式正好相反:普通的法律主要是规定公民义务,宪法的基本目的则是规定个人权利。

当然,例外总是有的:有些国家的宪法也规定了少量的公民义务,注9 尽管这些义务是不可实施的,而有些法律也规定了公民的权利。尤其在福利时代来临后,国家越来越多地承担起为社会提供基本生活保障的义务,因而越来越多的法律规定了公民可以向国家索求的积极权利(positive rights)。

但例外归例外,规则仍然是:绝大多数法律通过对个人规定义务并对违规行为实施惩罚来调整个人的行为动机结构,以防止那些危害社会公共利益的个人行为;宪法的基本任务则是保证法律限制充分尊重个人的基本自由,避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担。

由此可见,宪法不应该规定公民义务,因为这是普通法律的任务。在普通法律秩序下,民法调整私人和私人(包括法人和社会组织)之间的权利和义务关系,刑法通过国家强行禁止那些对其他公民造成严重危害的私人行为,行政法则调整公民和政府之间的权利和义务关系。 注10对于所有这些法律,立法者都可以根据社会需要对个人施加法律义务以及必要的制裁。

但基于契约论的根本出发点,宪法的目的是防止这些法律过分侵犯任何理性公民都不可能同意放弃的基本权利,因而没有为义务条款留下任何余地。

在这个意义上,任何人不可能以私人身份“违宪”,因而也就没有遵守宪法的义务——不是说个人在道德上可以不遵守,而是说宪法所规定的法律义务只是针对政府机构,尤其是立法机构,而非针对私人,因而不可能在法律意义上追究私人的宪法义务。 注11 因此,现行宪法第33条规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”,可以说混淆了宪法和法律在性质上的重要区别。

当然,任何权利都不是绝对和无限的,每个人都必须在尊重他人基本权利的前提下行使自己的权利。然而,规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情:前者要求个人通过积极行为履行义务,后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围,超越这个范围的自由不但得不到法律保护,而且可以依据法律而受到起诉。

因此,现行宪法第51条规定:“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”更准确地说,它不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利之义务,而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件。

 

2.宪法有关公民义务的规定大都是多余、含糊和难以实施的

1982年宪法第二章的标题是“公民的基本权利和义务”,其中第49-56条比较集中地规定了公民义务。 注12 另外,第一章“总纲”也有少量条款规定了公民义务。

在这当中,有些条款是没有必要规定或没有必要通过宪法规定的。例如第五条规定:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一条是众所周知的普遍原则,似乎没有必要规定。

事实上,与其规定这类抽象原则,不如在宪法制约机制上多下功夫,以切实保证个人和集团的权力限制在宪法与法律范围内。第12条规定:“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”类似地,防止侵蚀公有财产的合理手段是制定并实施有效的制度和法律,否则无论公共财产在宪法上如何“神圣不可侵犯”,都不能杜绝国有资产的流失。另外,“夫妻双方有实行计划生育的义务”、“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”(第49条)——规定这些义务的适当途径是制定《计划生育法》或《赡养父母和未成年子女法》,而不是通过宪法笼统宣布这类目标。“保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”(第50条)——任何法治国家的基本义务是保护所有人的“正当”或“合法”权利和利益,难道不是华侨或归侨的访华者(比如游客或从事交流的学者)的正当合法利益就可以受到侵犯?“公民必须遵守宪法和法律”(第53条)

——如上所述,由于宪法只应该规定权利,公民如何“遵守”或“违反”宪法就成了一个费解的问题,而任何人都必须遵守一般法律——不仅是中国公民,在华的外国人也同样如此,这也是无需规定的常识。注13 “依照法律服兵役和参加民兵组织是…公民的光荣义务”(第55条),“公民有依照法律纳税的义务”(第56条)——既然已经有法律规定,国家照常实施法律就可以了,因而这主要是国家而不是公民的宪法义务;公民的义务就是遵守法律规定,因而不直接涉及到宪法,除非国家在制定和实施法律过程中侵犯了个人基本权利。

另外一些条款是意义含糊、难以实施的。

例如“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”(第52条)——“统一”和“团结”都是法律上很难定义(因而一般不采用)的词语,譬如阐述港澳特别行政区应享有高度自治的学术观点是不是违反了维护“团结”的宪法义务?公民必须“保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德”(第53条)——类似地,泄露国家秘密的行为可以通过《保守国家秘密法》等相关法律而受到制裁,扰乱社会秩序的行为可以受到《刑法》或《治安管理条例》的惩罚,至于如何“爱护”公共财产、什么是“社会公德”都是在法律上很难定义的概念,(譬如随地吐痰是否也应被视为“违宪”?)不宜写入法律或宪法。“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”(第54条)——如果个人确实危害了国家安全,可以通过《国家安全法》加以惩处;至于国家的“荣誉”和“利益”,又是极难界定的概念,譬如柏杨的《丑陋的中国人》是否应为保护自由言论的宪法(第35条)所禁止?出国留学不归(从而造成国家人才流失)的中国公民是否在宪法意义上危害了“祖国的利益”?一不小心,原本用来保护权利的宪法反成了一部限制权利的法。这显然违背了制宪的初衷。

这当然不是说宪法应该规定清楚、明确、可以实施的公民义务,而只是说这些模棱两可的义务条款尤其危险,因为它们容许任意的扩大化解释,从而更加背离了宪法保障权利的基本目的。“国家统一”、“民族团结”、“社会公德”、“荣誉”或“利益”,都是极为宽泛并难以界定的概念。假如它们确实成为公民的法律义务,国家可以依据它们对公民进行起诉并定罪科刑,那么我们的宪法就完全“变质”了。

事实上,这当然也是不可行的,因为宪法并没有像刑法或行政处罚法那样规定具体的制裁方式,而最高法院早在1955年的批复中也明确指出这一点。注14 然而,如果宪法对公民施加其必须履行的法律义务,不免容易使人对此产生不必要的严重误解。即便我们不能让法律的实施更为人道,至少也不能让宪法成为侵犯权利的帮凶。

既然如此,笔者找不到任何理由为宪法规定公民义务辩护。宪法这么规定,难道能取得普通的刑法或行政处罚法所不能取得的法律效果?或者是为了给这些法律提供“宪法依据”?但刑法或行政法显然不需要这类依据,一个宪法没有明确规定政府权限的国家尤其不需要这类依据。现行宪法没有提到“银行”,但我们可以通过立法建立银行;宪法没有提到流浪乞讨,但国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法;宪法没有为证券交易法提供依据,但我们有一部证券交易法。中国和其它单一制国家的宪法原则一贯是,只要不违反宪法的明确或隐含规定,立法机关可以制定任何法律,而无须宪法的明确授权;否则,代表民主和法治的权力将受到过分限制和削弱。注15 因此,似乎除了造成误解之外,宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。
三、宪法不是国家政策

1.政策性规定削弱了宪法的权威及稳定性

其次,宪法是国家的基本法这一事实排除了它作为国家政策的可能性。当然,和任何法律一样,宪法也有基本指导思想,但这并不表明任何重要的指导原则都必须写入宪法,一般的国家政策就更不宜进入宪法。

这是因为,第一,宪法是一部稳定的基本法,因而不那么基本的政策应该由法律规定,而不应进入宪法;否则,政策变化必然要求修改宪法,从而影响宪法的稳定性和权威性。另外,宪法的修改程序通常比一般法律更为困难和复杂,因而让宪法规定一般政策将束缚立法者的手脚,使之不能随社会变化而及时调整政策。改革开放以来,中国经济发生了翻天覆地的变化,而我们的宪法仍基本停留在1982年的水平。每次重大的经济改革都需要获得宪法授权,不但有可能阻碍了改革的步伐,而且宪法的频繁修改也将削弱宪法的稳定性和权威性。注16

中国宪法在这方面的问题相当突出。由于经济的快速发展,许多即使在改革开放后规定的宪法经济制度也已经过时,因而存在着不断修正的需要。结果,在1982年宪法之后的四次宪法修正中,绝大多数修正案是针对总纲中规定的经济制度条款。

例如1988年的两条修正案都是关于经济制度。其中第一条修正案规定,“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”,因为正文中已经规定了国营(有)和集体经济组织的合法地位,因而修正案不得不增加关于私营经济的规定;但假如正文中保证所有经济主体的平等活动权利,而不给予任何特定性质的经济主体以宪法优先地位,那么这一条原本是完全多余的。第二条修正案增加了土地使用权的依法转让,但假如确立了市场经济下公平交易的自由权利,这一条本来也是没有必要规定的。

在1993年的9条修正案中,前8条都是关于经济体制的修正,只有最后一条(地方人大的选举和任期)才涉及到宪法本应规定的事项,所有其它条款的事项都是原本没有必要也不应当规定的。假如宪法没有提到“国营经济”(第7、16、42条)、“人民公社”等农村经济单元(第8条)以及“公有制基础的计划经济”(第15条),那么第五、第八和第十修正案(改“国营”为“国有”)、第六修正案(农村的承包责任制)、第七修正案(社会主义市场经济、宏观调控)以及第九修正案(删除对集体经济的国家计划指导)本来都是没有必要的。

到1999年,人们发现即使是1993年的某些修正案都已经过时,因而需要进一步修正。在5条针对正文的修正案中,有3条是关于经济制度的条款。注 17 农村集体所有制的定义从1988年修正中的“家庭联产承包为主”改为“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”(第15修正案),个体经济、私营经济和其它非公有经济的地位从原来作为公有经济的“补充”,提升到“社会主义市场经济的重要组成部分”(第16条修正案)。

之所以有必要进行这些修正,根本原因在于宪法一开始涉及经济制度。假如不是正文第六条坚持公有制原则,那么本来也没有必要加入第14条修正案(加入“社会主义初级阶段”理论),且“初级阶段”本身不仅难以定义,而且在今天的“全面小康”基调下似乎也已经显得过时。

2004年,有关经济条款的修正案在比例上有所下降。在针对正文的12条修正案中,只有3条是纯粹和经济有关,且其中至少有两条是完全必要的,因为它们所规定的不是经济制度,而是财产权的宪法保障。但经济制度还是让宪法修正案带上了包袱。由于即使是“个体经济”和“私营经济”(第11条第二款)也不足以涵盖中国经济的多元化状况,因而修正案不得不加入“非公有制经济”这个有些累赘的概念:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”事实上,假如没有第12条坚持“公有财产神圣不可侵犯”,本来也没有必要特别规定“合法的私有财产不受侵犯”。 注18 在宪法平等的大原则之下,无论是公有制经济还是“非公有制经济”、“公有财产”还是“合法的私有财产”,都应该受到国家一视同仁的对待。区别对待不仅没有必要,而且也违反了平等和公正原则。

 

2.许多政策规定在法律上是不可操作、难以实施的

如上所述,宪法作为“法”必须是可实施的,而并不是所有的政策——包括基本或重要的国家政策——都具备可实施性。绝大多数有关经济制度的规定都不具备可实施性。

例如如何保障国家的基本制度是社会主义公有制?且不说“社会主义”这个概念极难界定(譬如西欧福利国家是不是“社会主义”?民营企业的生产总值超过国有企业的国家是不是“社会主义”?),在一个真正的市场经济国家,根本就不可能通过法律强行保证公有制(或私有制)一成不变,因为所有权可以通过市场公平交易随时转换,而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情。国家可以征用私人的土地,私人也可以购买原属于国家的财产——只要双方自愿,国家通过法律的人为阻碍是徒劳的,也是对经济发展有害的。注19 正如韦伯指出,在某些条件下,“法律秩序”仍保持原状,而经济关系却发生了极端的转变。在理论上,社会主义生产体系之产生可以经由政治权力通过自由契约而逐渐采购所有生产手段,甚至不需要改变宪法或法律中的任何一段话,反之亦然。 注20 因此,宪法对经济制度的规定不仅是不必要的,而且也是难以操作、不可实施的。

中国1982年宪法规定了大量的政策取向的条款。除了“序言”之外,“总纲”集中规定了国家的基本政策,尤其是经济制度取向。例如中国是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”,社会主义制度是国家的“根本制度”(第一条);“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能,按劳分配的原则”,“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”(第六条);“国有经济是社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”(第七条);……“国家实行社会主义市场经济”(第15条),等等。

所有上述条款都是无法实施的,因为不可能形成可操作的法律标准,以有效界定“社会主义初级阶段”、“公有制为主体”、“市场经济”、“按劳分配”等抽象概念之范围,因而也无法实现“依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,破坏国家经济计划”(第15条)。注21

和规定公民义务的条款类似,规定国家政策的条款中有些也是无须规定或单独规定的,例如第14条规定:“国家厉行节约,反对浪费”,但我们知道没有哪个国家会主张浪费。第16条规定:“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理”;第17 条紧接着规定:“集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理,依照法律规定选举和罢免管理人员,决定经营管理的重大问题。”

一个自然的问题是,既然国有企业和集体经济的经营自主权和民主管理都要受到保护,两者为何分开规定?两条规定在措辞上的差别——国有企业“在法律规定的范围内”有权自主经营,集体经济则“在遵守有关法律的前提下”有“独立进行经济活动的自主权”——是否具有任何法律意义?如果有,其法律区别究竟是什么?国有企业和集体经济的“民主管理”方式究竟有何不同?其它性质的企业是否也有类似的经营活动自主权?如果有,为什么只单独规定了国有企业和集体经济的自主权?

第16和17条如此规定,产生了许多难以回答和解决的问题,因而不如将其合并为一个普遍保障经营自主权的条款,而不用区分企业的所有权性质。在发展市场经济的大背景下,这种区分也不符合宪法第33条有关公民“在法律面前一律平等”的基本原则。

另外还有些条款则是难以实施的,例如“国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”(第四条)——如果西藏、宁夏或云南某少数民族地区的经济发展缓慢,国家是否应承担宪法责任?如何判断国家是否根据当地的“特点和需要”,适当“帮助”了地区经济和文化发展?这些都是很难确切回答的问题。“国家举办各种学校,普及初等义务教育,发展中等教育、职业教育和高等教育,并且发展学前教育。……国家推广全国通用的普通话。”(第19条)——如果边远地区小学的危房问题没有解决,或当地政府发不出教师的工资,国家是否没有尽到宪法义务?学生或教师是否可以起诉?如果某个地区的毕业生没有学好普通话,因为学校教师的地方口音严重,是否可以起诉国家没有充分实行推行普通话的政策?

虽然这些条款提出了值得追求的政策,但很难在法律上判断国家是否适当履行了有关义务。类似地,国家“普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育”,“提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”(第24条);“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设,增强国防力量”(第29条)显然的困难是,如何判定国家是否履行了这些政策?大规模裁军能否算作“加强武装力量”的合宪之举?从法律实施的角度看,政策条款往往是难以操作的,因而不如不在宪法中规定。

 

3.美国联邦宪法的成功秘诀:尽可能不涉及经济制度

在这个问题上,我们可以比较一下美国联邦宪法。美国无疑是一个以“资本主义”市场经济(这两个词当然也有歧义)为主导的国家。但美国宪法中却找不着“资本主义”、“私有制”或“市场经济”这些字眼。

显然,大多数美国人并不是认为这些制度设定不重要。但宪法之所以没有规定,无非是出于两个原因:

其一,关于经济制度的规定是不好操作、不可实施的,而宪法的每一条都必须获得实施。不但“私有制”这类概念模棱两可、不可实现,而且一旦经济制度发生偏离,没有人能通过法律途径加以挑战,因为个人不可能成功主张如此直接的法律利益而获得宪法诉讼的资格。譬如国家在给予公正补偿的基础上征收私人财产,被征收者并不能因为美国增加了公有制程度而诉诸法院,因为无论国家的经济制度是公有制还是私有制,只要她个人获得了公正补偿,那么她就没有受到允许她提出诉讼的事实或法律损害(injury),因而宪法即使规定了“资本主义”,也无法通过法律手段阻止美国向社会主义转变。 注22 既然不可实施,那还不如不规定。

其二,许多人认为经济制度无论如何重要,都可以通过人民代表的立法行为而加以改变。说不定美国哪一天也会抛弃市场经济,走向计划经济——其实,美国经济的计划成分自新政以来已经相当高。因此,霍姆斯法官(J. Holmes)在一项著名的反对意见中提醒人们:“宪法并没有制定赫伯特•斯宾塞的《社会静力学》”,注23 美国宪法并没有接受社会达尔文主义的“人竞天择”理论,而是将社会政策——政府究竟应该干预多少?——留给受制于周期性选举的立法机构去自由决定。

这是为什么联邦宪法仅涉及到极少数的经济权利条款。 注24 宪法正文仅一处提到这类权利:第一条第十款禁止各州政府取消合同义务,突显了契约自由对市场经济的重要性。修正案中两处提到类似的经济权利:第五和第十四修正案分别禁止联邦和各州不经过法律正当程序就剥夺公民的生命、自由和财产,第五修正案进一步规定,“财产的征用必须获得公正补偿。”这些规定非常简洁,也非常有效地解决了诸如中国目前所面临的拆迁补偿问题。

由此可见,宪法条款的规律是容易“挂一漏万”:规定得越多,保障得越少;对国家政策的规定越仔细、越具体,政策的缺漏和矛盾就越明显,日后填补宪法漏洞和更新过时规定的需要就越迫切,而频繁修改无疑将削弱宪法的稳定。

在这个意义上,一部好的宪法应该规定得尽可能少而不是多。事实上,美国联邦宪法正是因为没有涉及到复杂易变的经济制度,才维持了两百多年之久,而不需要频繁的修正。联邦宪法近乎优美的精练,直接有助于延长宪法的“寿命”并增加人们对它的尊敬。

 

四、宪法不是政治纲领

删除不切实际的承诺,减轻宪法的负担

和许多政治纲领一样,宪法也表达基本理想和目标;但政治纲领不一定需要也不一定可能兑现——例如美国共和党人在不触动福利社会的前提下一直鼓吹的减税,但宪法作为一部基本法的承诺则是一定要兑现的;否则,国家就失去了基本的诚信。试想如果国家的根本大法都说了不算,那又如何能要求众多的法律、法规、规章还有大大小小的“红头文件”或官员的口头保证兑现其承诺呢?

“言多必失”,宪法也同样如此。基本权利的规定是必要的,但如果规定得过多,而多余的又不能实现,那么人们反而要怀疑那些基本的是否也不能实现。

如上所述,从保证实施的角度考虑,宪法权利与其规定得多,不如规定得少,并坚持避免规定不能实现或实施的权利。在“社会主义初级阶段”中,许多的积极权利是难以实现的,因而不如不在宪法中加以规定。这并不表明我们就不去实现这些目标或认为它们不值得实现。如果必要的话,我们可以制定一部《失业救济法》、《医疗保险法》或《周末休息法》等等,而没有必要让宪法去冒“说了不算”这个致命的风险。

1982年宪法第二章中的第42—48条集中规定了国家必须主动为公民实现的“积极权利”,所有这些条款都面临着国家是否有能力实施和兑现的质疑。第42条规定,“公民有劳动的权利和义务。” 注25 愿意“劳动”的下岗职工是不是可以依据这一条向政府要工作?政府有能力满足他们的需要吗?第45条规定:“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

只要稍微“较真”一点,就不难发现国家在以前、现在以及可能相当长的未来都无力履行这一条所规定的宪法义务。2004年宪法修正案在第14条中加入一款:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”,对第45条的承诺似乎有所限定和保留,但“同经济发展水平相适应的社会保障制度”含义过于宽泛模糊,因而几乎不可能受到有意义的法律解释。

另外,“公民有受教育的权利和义务。”(第46条)受教育权无疑是很重要的,但如果现在不可能充分实现,或许还不如不规定。

面对那么多的下岗工人、失学少年和生活没有完全保障的城市或乡村居民,我们的宪法能给他们什么交代呢?结果无非是在两个都不那么令人羡慕的答案中间选择:或者是使宪法解释违背常理,也就是通过扭曲词语的通常意义去解释宪法,在“初级阶段”的语境下使劳动权排除下岗职工的工作权利,或通过“同经济发展水平相适应”这样的限定词去淡化“获得物质帮助的权利”;或者是干脆忘记这部宪法,因为过多的承诺产生过高的期望,最后反而不能利用宪法解决任何实际问题。

显然,我们没有必要将自己束缚在这两个选择之间。删除不切实际的承诺,减轻宪法的负担,使之仅限于规定我们能够做到的事情,我们或许会发现这部宪法其实离现实并不那么遥远。

 

五、几点消极建议

先破后立,在弥补遗漏之前先“减负”。

针对上述评论,笔者在此对今后的修宪提出几点消极建议——之所以是“消极”的,是因为它强调先破后立,在弥补遗漏之前先“减负”。

因此,笔者的第一个建议是逐步删减宪法中的公民义务条款和政策条款,并按照国家的实际能力适当删减积极权利条款。

对于中国宪政来说,这听上去当然像是一剂“猛药”,只有在学者、社会和政府之间逐渐达成共识之后才能实现,而这可能是一个相当艰难和漫长的过程。本文的目的只是从理论上指出宪法实施的逻辑要求:如果不去除对于一部“法”来说多余的条文,那么我们将注定难以完成从“纸面上的宪法”到“实践中的宪法”之转变;和这些条文混杂在一起,那些有必要规定的条文也将面临得不到实施的风险。

 

第二,某些宪法条款可以保留,但措辞应适当变更。

例如现行宪法第八条规定:“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”这项条款的主要目的是保护集体经济的权利不受侵犯,但条文的措辞听上去更像是表达了一种国家政策,甚至集体经济获得国家“鼓励、指导和帮助”的积极权利。如果这么理解的话,这种积极权利只会扩大政府的权限,并为干预集体经济的经营自主权打开方便之门,从而背离了保护集体经济活动自由的初衷。

笔者建议将这项条款简单改为“国家不得侵犯城乡集体经济组织的合法的权利和利益”。类似的,2004年修改后的第11条规定:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”这项条款可简单修改为“国家不得侵犯个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”

笔者认为,对宪法的最大亵渎并不在于遗漏了某一项重要权利,而在于不认真对待宪法的每一个字,因为再大的遗漏都可以在日后不断弥补,但是这种已经习以为常的对宪法漫不经心甚至不屑一顾的态度是不可原谅的。

和所有法律一样,宪法的意义不在于其规定多么完善或华美,而在于其是否实用;如果宪法被当作一个漂亮的花瓶或门面装点起来,那其实就如同把整部宪法扔进了垃圾箱里一样。在这个意义上,说得极端一点,在一部不可实施的“良宪”和一部可实施的“恶宪”——有欠完善甚至已经过时的宪法——之间,如果不得不作出选择的话,我们还是宁愿选择后者。

 

  1. 参见“认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性”,《中外法学》2003年第5期,第560-580页。
  2. 参见“论宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期,第1-18页。
  3. 宪法第三章规定了“国家机构”,因而不涉及到上述问题。中国宪法的另一个特点是其“序言”相当冗长。由于一般认为序言本身没有法律效力,因而不在此单独讨论。但笔者认为,既然宪法是一部具有实际效力的法,没有法律约束力的序言或许不应该占据如此漫长的篇幅。

4.Thomas Hobbes, Leviathan, London: Penguin, [1651] 1968, p. 186.

  1. 众所周知,在这两个方面的开山之作分别是孟德斯鸠《论法的精神》(三权分立)和麦迪逊的《联邦党文集》第十篇(联邦主义和政治多元主义理论)。
  2. 参见布莱斯特等:《宪法决策的过程——案例与材料》(第四版•上册),中国政法大学出版社2002年版,第5-6页。
  3. 无独有偶,法国第五共和宪法也没有独立的权利条款,但前言中提到了1789年《人权宣言》和1946年第四共和宪法前言,后者规定了颇多积极权利。在1971年的“结社法决定”之后,宪政院将两部宪法性文件所规定的权利付诸实施,但以经典自由主义为主导的《人权宣言》在地位上高于第四共和宪法前言。
  4. 有时候,某一项特定的宪法条款可能同时体现了多个问题。例如现行宪法第一条在规定社会主义制度是国家根本制度的同时(经济条款),“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”(义务条款)。第四条规定:“国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”,因而在说明保护少数民族的基本国策的同时作出了积极承诺,并规定了不得进行种族歧视、“破坏民族团结”或“制造民族分裂”的义务。第34条规定:“国家保护正常的宗教活动”,因而对宗教的“正常”活动不受干预提供了积极承诺,但“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”,且“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”,又规定了宗教活动的限制和义务。
  5. 例如日本1946年宪法第三章虽然规定了“国民的权利及义务”,但其中涉及公民义务的条款很少,主要是“劳动”(第27条)和“纳税”(第30条)的义务。另外,第12条不但禁止国民滥用自由与权利,还要求国民“应经常负起增进公共福利之责任”。显然,这些条款都只有通过具体的立法才可能获得实施。
  6. 这里所指的普通法律不包括行政程序(诉讼)和刑事程序(诉讼)法。这些法律带有明显的公法性质,且和宪法之间具有密切关系,因为它们经常直接涉及到宪法权利。
  7. 对于这一点,参见笔者的《宪法学导论——原理与应用》,北京:法律出版社2004年11月版,第21-29页。
  8. 其中有些条款和基本权利混合在一起,譬如公民“有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”(第41条),“公民有劳动的权利和义务”(第42条),“公民有受教育的权利和义务”(第46条)。
  9. 同理,第18条(外资企业与合资企业都必须遵守法律,“它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”)和第32条(“保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”)也完全是多余的。
  10. 《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》,研字第11298号。
  11. 对于这个论点,参见笔者的“论宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期,第1-18页。
  12. 参见《宪法学导论——原理与应用》,北京:法律出版社2004年11月版,第145-147页。

17.1999年的另外两条修正案中,只有第13修正案(实行“依法治国”、建设“社会主义法治国家”)可能具有法律效果,因为“法治国家”或许对权力配置和公民权利的救济都具有一定的含义。第17条修正案取消了正文第28条的“反革命”罪,因而具有一定的进步意义,但这类规定国家刑事惩罚义务的条款本身不应该在宪法中出现。如果要“维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子”,一个依法治国的国家完全可以通过修改、补充和实施刑法来实现这些目的。

  1. 另一个不应忽视的问题是宪法正文和修正案的措辞:“不受侵犯”之类的措辞听上去像政治口号,因而一般不为法律语言所采用。宪法、法律和国家是没有能力绝对保护任何财产“不受侵犯”的,它们只能将侵犯财产权的行为定义为犯罪并为此提供必要的惩罚。事实上,即使是远比财产重要的生命和人身自由都是如此,更何况财产权可以通过合法交易自由转换。因此,国家所能做的至多是为财产权提供法律制度保障,并要求国家自己在征收征用公民财产过程中给予公正补偿。
  2. 当然,名义上的所有权——例如城市土地——仍然可以保持为国有,但使用权为私有。近年来,《土地管理法》对农村土地所有权和使用权交易的限制已经产生了诸多不良后果,譬如土地成为政府寻阻的资源、农民的合法利益受到剥夺、耕地和基本农田得不到保障等。参见赵小剑:“‘土地新政’背后的政治经济学”、“辨析农地流转”,《财经》2004年第21期(11月1日),第90-95页。

20.Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich ed., Berkeley: University of California Press (1978), p. 334.

  1. 当然,除了上述问题之外,这些条款也都有在法律上难以操作的问题,且其中有些还不适当地规定了公民义务。
  2. 当然,这并不是说美国不存在阻止经济制度转变的政治手段。如果政府的国有化措施引起了大部分选民的不满(即便在给予公正补偿的情况下),他们总是可以将不得人心的议员或行政首脑选下台。但政治(也就是选举或其它方式的监督)过程和法律过程存在着本质区别。换个角度看,即使宪法或法律规定了某种性质的所有制,选民也可以通过政治过程改换立法者以变更之。

23.Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).

  1. 对于这一点,亦可参见卢周来:“也说美国宪法为什么只有充公条款”,《读书》2003年第7期,第114—116页。
  2. 该条还规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。……国营企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动”,可见政策条款往往很容易转化为积极权利条款。

 

 

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